Das GWB-Digitalisierungsgesetz ist ein wichtiger Baustein digitaler Ordnungspolitik.

Abstrakte Darstellung zum Thema "Vernetzt im digitalen Wettbewerb"

© Moritz Wienert

Der digitale Wandel ist weltweit in vollem Gang. Kein Virus kann ihn stoppen: Im Gegenteil bietet die Digitalisierung neue Möglichkeiten im Umgang mit Krankheitswellen. Die technologischen Entwicklungen sind rasant und sie verändern die Art, wie wir kommunizieren, arbeiten, lernen und leben. Sie eröffnen große Chancen für mehr Lebensqualität, effizienteres Wirtschaften und revolutionär innovative Geschäftsmodelle. In vielen Bereichen – wie etwa dem Einzelhandel – wird die aktuelle Covid-19-Pandemie den bereits laufenden Strukturwandel zu Gunsten digitaler Anbieter weiter beschleunigen.

Die Digitalisierung führt aber auch über die aktuelle Krise hinaus zu grundlegenden und weitreichenden Änderungen der Marktverhältnisse: Daten haben eine immer stärkere Bedeutung als Wertschöpfungsfaktor:

  • Infolge starker Netzwerkeffekte sowie großer Skalen- und Verbundvorteile nehmen vor allem in der Plattformökonomie Marktkonzentrations- und Monopolisierungstendenzen zu.
  • Durch gezielte Strategien wie das schnelle Hebeln von Marktmacht (Leveraging) können marktübergreifend tätige Plattformunternehmen ihre Marktposition schnell ausbauen.

Große Digitalunternehmen konnten sich aufgrund dieser Besonderheiten, aber auch mit innovativen Produkten und Dienstleistungen in sehr kurzer Zeit wirtschaftliche Machtstellungen erarbeiten, wie man sie seit dem Zeitalter der „Trusts“ in den Vereinigten Staaten nicht mehr gekannt hat. Sie dominieren nicht nur ihre Märkte, kontrollieren nicht nur den Handel und den Zugang zu Angeboten von Wettbewerbern, sondern auch den Zugang zu Nachrichten und persönlichen Informationen.

Plattformen sind Treiber der Digitalisierung. Sie schaffen neue Gesetzmäßigkeiten. Wachstum und Größe sind entscheidender als kurzfristige Profitabilität, und die direkte Schnittstelle zu Kunden und Herstellern verschafft den Plattformen einen erheblichen Informationsvorsprung.

Diese ökonomischen Veränderungen erfordern eine Aktualisierung der Wirtschaftspolitik. Die Aufgabe einer digitalen Ordnungspolitik ist an erster Stelle, das wirtschaftliche Umfeld für die digitale Wirtschaft in Deutschland und Europa weiter zu verbessern. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie fördert daher gezielt innovative Unternehmen und Start-ups – etwa durch einen besseren Zugang zu Wagniskapital – und unterstützt sie dabei, auch international Fuß zu fassen.

Eines der Kernziele einer digitalen Ordnungspolitik ist es, einen funktionierenden Wettbewerb aufrechtzuerhalten und einen freien Marktzugang sicherzustellen. So gilt es zu verhindern, dass eine markbeherrschende Stellung ausgenutzt wird, um Innovation und Wettbewerb zu unterbinden. Es muss weiterhin die Möglichkeit bestehen, etablierten digitalen Großkonzernen mit neuen Ideen Konkurrenz zu machen. Einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf digitalen Märkten, aber auch auf benachbarten Märkten, muss früh entgegengewirkt werden. Dabei geht es unter anderem auch um den Zugang zu essentiellen Daten für Wettbewerber sowie die Möglichkeit der Datenportabilität für Verbraucherinnen und Verbraucher.

Machtstellungen an Märkten sind aber nicht nur unter ökonomischen, sondern auch unter demokratietheoretischen Aspekten problematisch. Auch in der digitalen Welt müssen die demokratisch legitimierten Institutionen in der Lage sein, die Freiheit der Unternehmen und der Bürgerinnen und Bürger zu sichern. Es ist deshalb eine der wichtigsten Aufgaben des auf einer freiheitlichen Gesellschaftsordnung beruhenden Staates, die Erhaltung des freien Wettbewerbs sicherzustellen. Märkte müssen bestreitbar sein und bleiben.

In den vergangen Jahren haben Verfahren der Wettbewerbsbehörden im Kontext der digitalen Ökonomie zu Recht Aufsehen erregt. Weltweit werden solche Verfahren von der Öffentlichkeit und der Wissenschaft durch eine intensive Diskussion über die Chancen und Herausforderungen der digitalen Ökonomie begleitet. Zahlreiche Gutachten und Berichte schlagen Anpassungen der Wettbewerbsregeln vor, um den Herausforderungen der Digitalisierung gerecht zu werden. In Deutschland ist die Arbeit der „Kommission Wettbewerb 4.0“ der Bundesregierung besonders hervorzuheben, die insbesondere das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie intensiv begleitet hat. Die Expertenkommission hat, auch mit Blick auf die deutsche Ratspräsidentschaft im zweiten Halbjahr 2020, Vorschläge für den Europäischen Gesetzgeber erarbeitet. Hierzu zählt unter anderem eine Überabeitung der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes sowie der Vorschlag, marktbeherrschenden Online-Plattformen mit bestimmten Mindestumsätzen oder -nutzerzahlen durch eine Plattform-Verordnung bestimmte Verhaltensregeln aufzuerlegen.

In Kürze:
Auf die Herausforderungen der Digitalwirtschaft antwortet der Gesetzentwurf mit der Modernisierung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht.

Digitales Wettbewerbsrecht: Modernisierung der Missbrauchsaufsicht

Auf nationaler Ebene hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie nun mit dem Entwurf für ein „GWB-Digitalisierungsgesetz“ einen Vorschlag für ein proaktives, fokussiertes und digitales Wettbewerbsrecht vorgelegt.

Auf die Herausforderungen der Digitalwirtschaft antwortet der Gesetzentwurf mit der Moder-nisierung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht. Die Missbrauchsaufsicht richtet sich klassischerweise an Unternehmen, die auf einem sachlich und räumlich begrenzten Markt eine solch mächtige Stellung innehaben, dass sie keinerlei disziplinierendem Wettbewerbsdruck ausgesetzt sind. Deswegen sind marktbeherrschenden Unternehmen bestimmte Verhaltensweisen verboten, die geeignet sind, Abnehmer (z. B. durch überhöhte Preise oder unvorteilhafte Bedingungen) oder Konkurrenten (z. B. durch Verhinderung des Markteintritts) zu schädigen und dadurch ihre dominierende Stellung in einem Markt weiter zu zementieren. Das GWB-Digitalisierungsgesetz bringt konkret folgende Neuerungen der Missbrauchsaufsicht:

Abstrakte Darstellung zum Thema "Vernetzt im digitalen Wettbewerb"

© Moritz Wienert

Update der Kriterien zur Marktmachtbestimmung

Unter den Bedingungen der digitalen Ökonomie geraten als erstes die herkömmlichen Kriterien zur Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung in den Fokus. Bereits 2017 hat die 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Regelungen geschaffen, die bei der Beurteilung der Marktstellung eines Unternehmens direkte und indirekte Netzwerkeffekte berücksichtigen. Diese sind charakteristisch für mehrseitige Märkte, auf denen digitale Plattformen tätig sind (zum Beispiel e-commerce Plattformen und App Stores), und können langfristig zu einer starken Marktkonzentration führen. Die aktuelle Reform des Wettbewerbsrechts knüpft nun an die Besonderheiten dieser Plattformmärkte an und stellt klar, dass auch die sogenannte „Intermediationsmacht“ bei der Bewertung einer Marktstellung eines Unternehmens zu berücksichtigen ist. Unter Intermediationsmacht wird die Fähigkeit eines als Vermittler auftretenden Unternehmens verstanden, das aufgrund seiner Schlüsselfunktion auf das Angebot und die Nachfrage auf einem bestimmten Markt Einfluss nehmen kann. Denn das Geschäftsmodell digitaler Plattformen besteht oftmals schlicht darin, Produkte und Dienste zwischen Anbietern und Nachfragern zu vermitteln und sie nicht selbst anzubieten. Über diese Vermittlungstätigkeit können die Plattformen unter bestimmten Umständen erheblichen Einfluss auf die Marktbedingungen ausüben. Diese besondere Art der Macht wird durch den Gesetzentwurf nun ausdrücklich kartellrechtlich erfasst. Zudem stellt das GWB-Digitalisierungsgesetz klar, dass der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten bei der Bestimmung einer marktbeherrschen Stellung Berücksichtigung findet.

Definitionssache:

Big Data | das großflächige Sammeln und Verwerten von Daten
Datenportabilität | das Recht einer Person, ihre personenbezogenen Daten bei einem Anbieterwechsel mitzunehmen
Direkte Netzwerkeffekte | der Nutzen eines Angebots für einen Nachfrager einer Gruppe nimmt deswegen zu, weil andere Nachfrager ebenfalls das betreffende Angebot nutzen, z. B. setzen Nutzer dasselbe Betriebssystem ein und können sich untereinander austauschen und helfen (positive direkte Netzwerkeffekte)
Indirekte Netzwerkeffekte | der Nutzen des Angebots hängt für mindestens eine Nutzergruppe von der Anwesenheit und Größe der anderen Nutzergruppe auf der anderen Marktseite ab, z. B. steigt die Auswahl an Software, wenn viele Personen dasselbe Betriebssystem nutzen, weil es für Softwareentwickler attraktiver wird, für dieses Betriebssystem Software zu programmieren
Intermediationsmacht | die Fähigkeit eines als Vermittler auftretenden Unternehmens, das aufgrund seiner Schlüsselfunktion auf das Angebot und die Nachfrage auf einem bestimmten Markt Einfluss nehmen kann, z. B. Suchmaschinen, große Handelsplattformen, Preisvergleichsplattformen, Buchungsportale
Interoperabilität | Möglichkeit einer verlässlichen Kommunikation zwischen Produkten unterschiedlicher Hersteller
Leveraging | das schnelle Steigern („Hebeln“) von Marktmacht
mehrseitige Märkte | das Angebot wird an zwei oder mehr verschiedene Gruppen von Nachfragern gerichtet, und diese verschiedenen Gruppen kommen auf dem Markt zusammen, z. B. werbefinanzierte Medien (Werbende und Konsumenten) oder e-Commerce Plattformen (Händler und Konsumenten)
Skalenvorteile | abnehmende Stückkosten bei steigender Produktion
Verbundvorteile | abnehmende Stückkosten durch das Herstellen unterschiedlicher Produkte mit den gleichen Einsatzfaktoren

Die Macht der Daten: Regelung des Datenzugangs

Neben mehrseitigen Märkten ist das großflächige Sammeln und Verwerten von Daten („Big Data“) kennzeichnend für die digitale Ökonomie. Die Verfügung über Daten entscheidet erheblich über die Wettbewerbschancen auf digitalen Märkten. Auf Daten basierende Dienste können nicht nur die Qualität bestehender Angebote verbessern, sondern ermöglichen auch die Entwicklung von neuen innovativen Produkten. Der Zugang zu Daten kann darüber entscheiden, ob solche Produkte überhaupt entwickelt werden.

Zudem sind für das Training von Anwendungen Künstlicher Intelligenz große Datenbestände erforderlich. Daten sind aber anders als herkömmliche Ressourcen: Sie können von mehreren Personen ohne Qualitätsverlust genutzt werden und ihre Erhebung ist im digitalen Kontext nahezu kostenlos möglich – sie fallen oftmals sogar nur „ganz nebenbei“ an. Dies rechtfertigt es, den Zugang zu Daten einfacher zu gestalten als den Zugang zu anderen betrieblichen Ressourcen konkurrierender Unternehmen.

Mit dem GWB-Digitalisierungsgesetz werden zweierlei Datenzugangsansprüche geregelt: Erstens wird ein Datenzugangsanspruch in Erweiterung des Zugangsanspruchs zu sogenannten „essentiellen Infrastruktureinrichtungen“ geschaffen. Demnach kann ein Unternehmen von einem marktbeherrschenden Unternehmen den Zugang zu Daten erlangen, die für das Angebot eines eigenen Produktes oder Dienstes unerlässlich sind, da ansonsten Wettbewerb auf einem vor- oder nachgelagerten Markt ausgeschlossen würde. Essentielle Infrastruktureinrichtungen können nach der Neuregelung auch Plattformen oder Schnittstellen sein. Relevant kann dieser Anspruch auch bei großen duplizierbaren Datenbeständen werden, die etwa zum Training von Anwendungen künstlicher Intelligenz benötigt werden.

Auch unterhalb der Schwelle der Marktbeherrschung kann die Verweigerung des Datenzugangs zur Abschottung vor- oder nachgelagerter Märkte führen. Deswegen sieht das GWB-Digitalisierungsgesetz einen Datenzugangsanspruch ebenfalls gegenüber relativ marktmächtigen, wenn auch nicht marktbeherrschenden Unternehmen vor.

In Kürze:
Herzstück des GWB-Digitalisierungsgesetzes ist die Schaffung einer neuartigen Kategorie von Normadressaten –die „Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung“.

Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung

Herzstück des GWB-Digitalisierungsgesetzes ist die Schaffung einer neuartigen Kategorie von Normadressaten – die „Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung“ –, denen besondere Verhaltenspflichten auferlegt werden können. In den vergangenen Jahren hat sich gezeigt, dass erfolgreiche Digitalunternehmen von einem Kernmarkt aus stetig in angrenzende Märkte expandieren. Erheblichen Anteil daran haben Datenökonomie und Intermediationsmacht. Beide ermöglichen, dass Unternehmen einen Wissensvorsprung hinsichtlich der Präferenzen von Nachfragern erlangen, der sich nicht auf den Kernmarkt beschränkt, sondern auch in angrenzenden Märkten genutzt werden kann. Es ist daher zu beobachten, dass mit der Digitalisierung Unternehmen typischerweise über verschiedene Märkte hinaus wachsen. Von diesen „konglomeraten“ Unternehmen können ganz erhebliche Gefahren für den Wettbewerb ausgehen, für welche das auf abgegrenzte Märkte zugeschnittene Wettbewerbsrecht mitunter „blind“ ist.

Das GWB-Digitalisierungsgesetz unternimmt – international erstmalig – den Versuch, die Bedeutung von Konglomeraten für den Wettbewerb zu erfassen. In einem zweistufigen Verfahren wird zunächst durch das Bundeskartellamt festgestellt, ob es sich um ein Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung handelt. Sodann können, ebenso durch Verfügung des Bundeskartellamtes, bestimmte wettbewerbsschädliche Verhaltensweisen – wie zum Beispiel Selbstbegünstigungs- oder Marktverschlussstrategien, aber auch Strategien zur Behinderung von Interoperabilität –verboten werden.

Proaktives Wettbewerbsrecht – die Reaktionsgeschwindigkeit erhöhen

Digitale Märkte ändern sich sehr schnell. Auch die Wettbewerbsbehörden müssen daher schneller werden und einen etwaigen Missbrauch von Marktmacht zügig und effektiv abstellen können. Das GWB-Digitalisierungsgesetz trägt hierzu mehrfach bei:

  • Die Schnelligkeit, mit der sich digitale Märkte entwickeln, steht in Kontrast zur Langwierigkeit kartellrechtlicher Verfahren. Es besteht zunehmend die Sorge, dass wettbewerbsschädigende Verhaltensweisen in nur kurzer Zeit die Wettbewerbsbedingungen auf diesen Märkten nachhaltig verändern. Das GWB-Digitalisierungsgesetz erleichtert es daher dem Bundeskartellamt, auf das bisher kaum genutzte Instrument der einstweiligen Anordnung zurückzugreifen, um irreversible Wettbewerbsschäden zu verhindern. Dazu werden die Voraussetzungen gesenkt, unter denen eine einstweilige Anordnung getroffen werden kann.
  • Die Verwaltungsverfahren werden insbesondere mit Blick auf den digitalen Bereich durch mehrere Neuregelungen im Verfahrensrecht, unter anderem zur Akteneinsicht und zur Anhörung, gestrafft.
  • Die Ermittlungsbefugnisse und Sanktionsmöglichkeiten der Kartellbehörden werden ausgeweitet. Die Kartellbehörden können künftig von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen gezielt die Erteilung von Auskünften sowie die Herausgabe von Unterlagen verlangen. Verstöße gegen Verfahrensvorschriften werden stärker sanktioniert.
  • Durch eine Anpassung der Vorschriften zum gerichtlichen Bußgeldverfahren sind die Kartellbehörden an solchen Verfahren künftig aktiv beteiligt.

Fokussiertes Wettbewerbsrecht – „Big on big, small on small“

Um in der „Digitalwirtschaft“ erfolgreich zu sein, müssen insbesondere mittelständische Unternehmen mit anderen zusammenarbeiten. Für Kooperationen von Unternehmen erhöht das GWB-Digitalisierungsgesetz daher die Rechtssicherheit. Unternehmen haben künftig Anspruch auf eine kartellrechtliche Bewertung der geplanten Kooperation, wenn ein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Interesse an dieser Einschätzung besteht. Zudem wird eine gesetzliche Grundlage für die sogenannten „Vorsitzendenschreiben“ des Bundeskartellamtes geschaffen, mit denen die Behörde informell „grünes Licht“ für Kooperationen erteilen kann.

Veränderungen im Bereich der Fusionskontrolle:

  • Die Schwellenwerte, die dazu führen, dass ein Zusammenschluss zweier Unternehmen beim Bundeskartellamt angemeldet werden muss, werden heraufgesetzt. Die letzte Anpassung dieser Schwellenwerte liegt bereits viele Jahre zurück, und im internationalen Vergleich sind die bisherigen Schwellenwerte in Deutschland zudem sehr niedrig. Mit den neuen Regelungen werden mittelständische Unternehmen und auch das Bundeskartellamt entlastet.
  • Mit der Anhebung der Schwellenwerte geht allerdings auch die Befürchtung einher, dass es insbesondere in regional geprägten Märkten – wie zum Beispiel der Müllentsorgung – zu einer zunehmenden Vermachtung der Märkte unterhalb des Radars des Bundeskartellamtes kommen könnte. Das GWB-Digitalisierungsgesetz sieht für diese Konstellationen die Möglichkeit vor, unter gewissen Voraussetzungen Unternehmen zu verpflichten, alle Zusammenschlüsse in bestimmten Wirtschaftszweigen anzumelden, unabhängig davon, ob die allgemeinen Aufgreifkriterien erfüllt sind.
Abstrakte Darstellung zum Thema "Vernetzt im digitalen Wettbewerb"

© Moritz Wienert


Schließlich adressiert der Gesetzentwurf noch zwei in der jüngeren Praxis identifizierte Probleme:

  • Erstens wird beim Ministererlaubnisverfahren nachgebessert. Das Ministererlaubnisverfahren stellt eine Möglichkeit dar, einen aus wettbewerbsrechtlichen Gründen zu untersagenden Zusammenschluss aus übergeordneten Gemeinwohlgründen dennoch zuzulassen. Erfahrungen der jüngsten Vergangenheit haben jedoch gezeigt, dass die Antragssteller die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Bundeskartellamtes oft zum Gegenstand des Ministererlaubnisverfahrens gemacht haben. Damit sichergestellt wird, dass im Ministererlaubnisverfahren nur die Abwägung dieser Gemeinwohlgründe eine Rolle spielt, soll die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Bundeskartellamtes zuerst in einem gerichtlichen Verfahren überprüft werden. Erst danach ist nach dem Gesetzentwurf künftig ein Ministererlaubnisverfahren zulässig.
  • Veranlasst durch EU-rechtliche Vorgaben (Richtlinie (EU) 2019/1) werden zweitens weitere Kriterien für die Bemessung des Kartellbußgeldes ins Gesetz aufgenommen. Bisher hatte das Bundeskartellamt für seine Verwaltungspraxis Richtlinien erlassen, nach denen es die Höhe des Bußgeldes bestimmte. An diese Richtlinien waren aber Gerichte nicht gebunden, die ihrerseits mitunter andere Maßstäbe an die Bußgeldbemessung anlegten. In der Vergangenheit wurden wiederholt Bußgeldbescheide des Bundeskartellamtes durch die Gerichte verschärft. Dies führte dazu, dass bebußte Unternehmen keinen Gebrauch von Rechtsmitteln gegen Bußgeldbescheide des Bundeskartellamtes machten. Somit bestand die Gefahr, dass der Rechtsschutz gegen Bußgeldbescheide des Bundeskartellamtes faktisch ausgeschaltet wurde. Durch die gesetzliche Fixierung müssen Bundeskartellamt und Gerichte nun die gleichen Maßstäbe zugrunde legen.

Ausblick

Das GWB-Digitalisierungsgesetz ist ein ambitionierter Schritt in Richtung eines Ordnungsrahmens für die digitale Wirtschaft. In der Tradition der deutschen Wirtschaftspolitik ist die Aufrechterhaltung wirksamen Wettbewerbs und die Offenhaltung von Märkten Voraussetzung für ökonomischen und sozialen Fortschritt.

Der Schritt, Unternehmen mit besonderer marktübergreifender Bedeutung unter höhere Beobachtung des Bundeskartellamtes zu stellen, dient diesem Zweck. Das GWB-Digitalisierungsgesetz führt bewusst einen wettbewerbsrechtlichen Ansatz fort, der die Erlangung von Machtpositionen mit wettbewerblichen Mitteln nicht per se bestraft, sondern großen Plattformunternehmen besondere Verhaltenspflichten auferlegt. Es ist somit das deutlich mildere Mittel im Gegensatz zu einer – nicht selten vorgeschlagenen – vollständigen Regulierung von Plattformunternehmen, und wahrt die Chancen der digitalen Ökonomie.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat zum Ziel, den Regierungsentwurf des GWB-Digitalisierungsgesetzes noch im Frühjahr 2020 fertigzustellen. Das parlamentarische Verfahren wird voraussichtlich im zweiten Halbjahr 2020 abgeschlossen sein.

Kontakt:
Dr. Daniel Fülling
Referat: Grundsatzfragen der Wettbewerbspolitik, Kartellrecht, wettbewerbspolitische Fragen der Digitalisierung
schlaglichter@bmwi.bund.de