Anwendungsbereich des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) und der Außenwirtschaftsverordnung (AWV)

Das AWG enthält insbesondere in §§ 4, 5, 13, 14a und 15 die gesetzlichen Vorgaben für die außenwirtschaftsrechtliche Investitionsprüfung in Deutschland. Die AWV konkretisiert diese Vorgaben in §§ 55 ff. Bei der Investitionsprüfung ist zwischen der sogenannten sektorübergreifenden (§§ 55 – 59 AWV) und der sogenannten sektorspezifischen (§§ 60 – 62 AWV) Prüfung zu unterscheiden.

  • Sektorübergreifende Prüfung: Erfasst sind Erwerbsvorgänge, durch die ein Unionsfremder unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über mindestens 25 Prozent der Stimmrechte an einem inländischen Unternehmen erwirbt. Gehört das inländische Unternehmen einem besonders sicherheitsrelevanten Bereich an, liegt die Aufgreifschwelle bei 10 Prozent der Stimmrechte (§ 55 Absatz 1 Satz 2 AWV, zum Beispiel Betreiber kritischer Infrastrukturen, Medien, Gesundheitssektor).
  • Sektorspezifische Prüfung: Erfasst sind alle Erwerbsvorgänge, durch die ein Ausländer – hierzu gehören auch Personen beziehungsweise Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten – unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über mindestens 10 Prozent der Stimmrechte an einem inländischen Unternehmen erwirbt, das die in § 60 AWV abschließend genannten Güter herstellt, vorwiegend bestimmte Rüstungsgüter.

Eine endgültige Entscheidung darüber, welche weiteren Fallgruppen – zusätzlich zu den neuen Fallgruppen der 15. AWV-Novelle – in die AWV aufgenommen werden, ist noch nicht erfolgt. Für das Bundeswirtschaftsministerium stehen dabei die in Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b der EU-Screening-Verordnung genannten kritischen Technologien im Mittelpunkt. Neue Fallgruppen sollen so konkret wie möglich gefasst werden, damit größtmögliche Rechtsklarheit für Erwerbsbeteiligte sichergestellt ist.

Nein. Die Regelungen der AWV zu Investitionsprüfungen gelten ausschließlich für Anteilserwerbe an inländischen Unternehmen sowie für Geschäftsvorgänge, die einen solchen Anteilserwerb substituieren oder vorwegnehmen. Dazu zählen zum Beispiel ein sogenannter „asset deal“ (siehe dazu nun auch § 55 Absatz 1a AWV) oder eine Sicherungsübereignung von Anteilen eines inländischen Unternehmens zur Besicherung eines Kredits.

Die Regelungen der AWV für Investitionsprüfungen erfassen ausschließlich Erwerbsvorgänge, durch die der Investor unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über mindestens 10 beziehungsweise 25 Prozent der Stimmrechte erlangt. Eine Mindestsumme wie Kaufpreis, Umsatz, Zahl der Arbeitnehmer oder ähnliches ist im Gegensatz zu manchen Investitionsprüfungsregimen anderer EU-Mitgliedstaaten nicht vorgesehen.

Die Aufgreifschwelle von 10 Prozent gilt für den Erwerb von Anteilen an inländischen Unternehmen, die den folgenden Bereichen unterfallen:

  • dem Katalog des § 55 Absatz 1 Satz 2 AWV, besonders sicherheitsrelevante, zivile Unternehmen, zum Beispiel Betreiber Kritischer Infrastrukturen im Sinne der BSI-Kritis-Verordnung, bestimmte Medienunternehmen oder bestimmte Unternehmen aus dem Gesundheitssektor oder
  • dem Katalog des § 60 Absatz 1 Satz 1 AWV, insbesondere bestimmte Rüstungsunternehmen.

Für alle anderen Anteilserwerbe an inländischen Unternehmen gilt die Aufgreifschwelle von 25 Prozent.

Zukäufe oberhalb der jeweiligen Aufgreifschwelle sind grundsätzlich unabhängig von ihrem Umfang prüfbar.

Der Begriff „Kritische Infrastrukturen“ ist dem Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik“ (BSIG) entlehnt und wird in der zugehörigen Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen (BSI-KritisV) näher definiert. Dies gilt auch für die Bestimmung des „Betreibers“ dieser Einrichtungen.

Die Meldepflicht gilt für alle inländischen Unternehmen, die Betreiber einer Kritischen Infrastruktur im Sinne der BSI-Kritis-Verordnung sind. Betreiber einer Kritischen Infrastruktur sind Unternehmen aus einem der in der Kritis-Verordnung genannten acht Sektoren, die zugleich einen der einschlägigen, im Anhang zur Verordnung festgelegten Schwellenwerte überschreiten. Der Erwerb von inländischen Betreibern Kritischer Infrastrukturen durch unionsfremde Investoren wird regelmäßig vertieft geprüft. Unter die schriftliche Meldepflicht beim Erwerb fallen auch Hersteller von Software, die branchenspezifisch zum Betrieb von „Kritischen Infrastrukturen“ dient.

Betroffen sind nur solche Hersteller, deren Software speziell für den Einsatz in einer der in der BSI-Kritis-Verordnung aufgeführten Anlagen erstellt oder entsprechend modifiziert wurde. Nachdem es sich bei der Investitionsprüfung grundsätzlich um Eingriffsverwaltung handelt, liegt die Darlegungslast hinsichtlich der Eingriffsvoraussetzungen zunächst bei der öffentlichen Hand. Die Unternehmen sind im Verwaltungsverfahren aber zur Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung verpflichtet.

Die am 10. April 2019 in Kraft getretenen EU-Screening-Verordnung benennt die „Freiheit und Pluralität der Medien“ als einen der Aspekte, die bei der Feststellung, ob eine ausländische Direktinvestition die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung voraussichtlich beeinträchtigt, von den Mitgliedstaaten und der Europäischen Kommission besonders berücksichtigt werden können. Bestimmte Unternehmen der Medienbranche, die mittels Rundfunk, Telemedien oder Druckerzeugnissen zur öffentlichen Meinungsbildung beitragen und sich durch besondere Aktualität und Breitenwirkung auszeichnen, erfüllen eine Grundfunktion in einer demokratischen Gesellschaft und sind besonders schützenswert. Daher wurden sie in die Liste der besonders sicherheitsrelevanten, zivilen Unternehmen in § 55 Absatz 1 Satz 2 AWV aufgenommen. Ziel ist es, die Nutzung von Medien für Zwecke der strategischen und schädigenden Einflussnahme auf demokratische Prozesse unterbinden zu können.

Die 15. AWV-Novelle hat den Kreis der inländischen Unternehmen erweitert, die nach § 55 Absatz 1 Satz 2 AWV bei der außenwirtschaftsrechtlichen Prüfung von Unternehmenserwerben als besonders sicherheitsrelevant gelten. Dabei liegt der Fokus auf dem Gesundheitssektor und betrifft u.a. Hersteller von Arzneimitteln und Impfstoffen, persönlicher Schutzausrüstung und von Medizingütern für die Behandlung hochansteckender Krankheiten.
Diese Maßnahme leistet – vor dem Hintergrund der durch das neuartige Coronavirus verursachten Covid-19-Pandemie, aber auch mit Blick auf künftige vergleichbare Krisensituationen – einen Beitrag zur dauerhaften Aufrechterhaltung eines funktionierenden Gesundheitssystems in der Bundesrepublik Deutschland. Flankierend hierzu werden Unternehmen, die für den Betrieb von kritischen Infrastrukturen wesentliche Dienstleistungen erbringen, ebenfalls als besonders sicherheitsrelevant eingestuft. Die sog. investorenbezogenen Faktoren nach Artikel 4 Absatz 2 der EU-Screening-Verordnung werden ausdrücklich und in konkretisierter Form in die AWV übernommen. Schon nach zuvor geltendem Recht konnten Umstände, die die Person des Erwerbers betreffen, bei der staatlichen Ermessensabwägung berücksichtigt werden. Der neue § 55 Absatz 1b AWV schafft hier Rechtsklarheit. Auch die ausdrückliche Erfassung von Konstellationen des sogenannten „asset deals“ dient lediglich der Klarstellung. Eine inhaltliche Ausweitung der Investitionsprüfung war damit nicht verbunden.

Gehört das zu erwerbende Unternehmen zu einer neuen Fallgruppe gemäß § 55 Absatz 1 Satz 2 AWV, besteht die daraus folgende Meldepflicht nur bei schuldrechtlichen Rechtsgeschäften, die nach Inkrafttreten der 15. AWV-Novelle geschlossen wurden. Da die Meldepflicht nicht rückwirkend für Erwerbe entsteht, die nach neuem Recht als hinzugekommene Erwerbstatbestände meldepflichtig wären, greifen für solche „Alt-Erwerbe“ auch nicht die neuen Vollzugsbeschränkungen nach § 15 Absatz 3 und 4 AWG; der Erwerb kann nicht nachträglich meldepflichtig werden, das Bestehen einer Meldepflicht ist aber Voraussetzung für die Rechtsfolgen des § 15 Absatz 3 und 4 AWV.

Bei den Vorschriften betreffend den „asset deal“ und die sogenannten investorenbezogenen Faktoren handelt es sich lediglich um Klarstellungen; eine Änderung der bisher geltenden Rechtslage ist damit nicht verbunden.

Die erste AWG-Novelle enthält eine Reihe von Maßnahmen, die in erster Linie bezwecken, die Rechtsgrundlagen des deutschen Investitionsprüfungsrecht an die Vorgaben der europäischen Screening-Verordnung anzupassen. Dazu gehört der künftige Prüfmaßstab einer „voraussichtlichen Beeinträchtigung“ der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit. Künftig sollen darüber hinaus die „öffentliche Ordnung oder Sicherheit eines anderen Mitgliedstaates“ und die Auswirkungen auf „Projekte oder Programme von Unionsinteresse“ Gegenstand der Investitionsprüfung sein. Zur Frage, auf welche Prüffälle diese Neuerungen Anwendung finden, siehe Frage Nummer 13.

Die Nationale Kontaktstelle für den neuen EU-weiten Kooperationsmechanismus wird im Bundeswirtschaftsministerium angesiedelt. Zudem wurden die bislang auf die sektorspezifische Prüfung (§§ 60 ff. AWV) begrenzten Vollzugsbeschränkungen (insbesondere schwebende Unwirksamkeit von Erfüllungsgeschäften) auf alle meldepflichtigen Erwerbe erweitert und um strafbewehrte Handlungsverbote ergänzt. § 14a AWG greift zudem eine Forderung der Wirtschaft nach transparenteren Fristenregelungen auf (siehe dazu Fragen Nummer 15 und 16).

Die in den §§ 4 und 5 AWG enthaltenen Änderungen erlangen erst mit der entsprechenden Anpassung auf verordnungsrechtlicher Ebene durch die beabsichtigte 16. AWV-Novelle Bedeutung. Mit Inkrafttreten der 16. AWV-Novelle werden sie für alle Rechtsgeschäfte gelten, die nach dem Inkrafttreten der 16. AWV-Novelle abgeschlossen werden.

Die in §§ 13 und 15 AWG enthaltenen Anpassungen greifen grundsätzlich für alle schuldrechtlichen Rechtsgeschäfte, die nach Inkrafttreten der Novelle geschlossen wurden. Sollte zum Zeitpunkt des Inkrafttretens allerdings bereits ein Prüfverfahren anhängig sein (sei dies durch Meldung, Antrag auf Bescheinigung der Unbedenklichkeit oder mittels Eröffnung von Amts wegen) oder hätte ein bestimmter Erwerb zu diesem Zeitpunkt gemeldet werden müssen, gelten die Zuständigkeitsregelungen nach § 13 AWG für diese Erwerbsfälle in ihrer neuen Fassung. Bezüglich der Vollzugsbeschränkungen nach § 15 AWG setzt dies zusätzlich voraus, dass der Erwerb bereits nach dem im Zeitpunkt des schuldrechtlichen Rechtgeschäfts geltenden Recht meldepflichtig war. Das heißt: Auch die in § 15 Absatz 3 und Absatz 4 AWG nunmehr vorgesehenen Vollzugsbeschränkungen greifen in diesen Fällen mit Wirkung für die Zukunft ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der AWG-Novelle.

Nein. Ob das Rechtsgeschäft zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch das Bundeswirtschaftsministerium bereits vollzogen war, ist für das Bestehen eines Prüfrechts des Ministeriums ohne Belang. Im Übrigen siehe Frage Nummer 13.

Fristen der Investitionsprüfung

Die bislang in unterschiedlichen AWV-Vorschriften enthaltenen Fristenvorgaben und fristenbezogene Regelungen wurden mit der ersten AWG-Novelle im neuen § 14a AWG gesetzlich verankert und in einer Vorschrift konsolidiert. Die AWV wurde im Zuge der 1. AWG-Novelle entsprechend angepasst. Unter anderem wurde § 57 AWV gestrichen. Künftig gelten mithin die Vorgaben des § 14a AWG für sämtliche Fälle der sektorübergreifenden und sektorspezifischen Investitionsprüfung.

Die neuen Fristenregelungen gelten entsprechend der Übergangsregelung des § 30 AWG für alle schuldrechtlichen Rechtsgeschäfte, die dem Bundeswirtschaftsministerium nach Inkrafttreten der ersten AWG-Novelle bekannt werden. Das schuldrechtliche Rechtsgeschäft kann also auch zeitlich vor dem Inkrafttreten der ersten AWG-Novelle liegen. Für schuldrechtliche Rechtsgeschäfte, von denen das BMWi vor diesem Zeitpunkt Kenntnis erlangt, ist das alte Recht weiter anzuwenden.

Auch diese Frage wird im neuen § 14a AWG abschließend geregelt. Die Eröffnung eines Prüfverfahrens ist binnen zwei Monaten ab positiver Kenntnis des Bundeswirtschaftsministeriums vom Vertragsschluss möglich, längstens aber innerhalb von fünf Jahren ab Vertragsschluss.

Auswirkungen auf Erwerbsgeschäft und Pflichten der Unternehmen

Ein schuldrechtliches Rechtsgeschäft, das grundsätzlich der Investitionsprüfung unterfällt, steht bis zur Freigabe des Erwerbs durch das Bundeswirtschaftsministerium beziehungsweise dem Eintritt der Freigabefiktion unter der auflösenden Bedingung einer Untersagung beziehungsweise erwerbsbeschränkenden Anordnung (§ 15 Absatz 2 AWG in der Fassung der ersten AWG-Novelle).

Seit Inkrafttreten der ersten AWG-Novelle müssen Beteiligte an sämtlichen meldepflichtigen sektorspezifischen und sektorübergreifenden Erwerben die aus § 15 Absatz 3 und 4 AWG folgenden rechtlichen und tatsächlichen Vollzugsbeschränkungen beachten.

Neben den bereits angesprochenen Meldepflichten – immer, wenn ein Fall der sektorspezifischen Prüfung vorliegt, bei der sektorübergreifenden Prüfung nur bei bestimmten Zielunternehmen, siehe oben – gehen mit der Eröffnung eines Prüfverfahrens durch das BMWi umfassende Auskunfts- und Mitwirkungspflichten aller am Erwerbsvorgang beteiligten Unternehmen oder Personen einher.

Das Weitergabeverbot des § 15 Absatz 4 Satz 1 Nummer 3 AWG trägt der Tatsache Rechnung, dass auch faktische Vollzugshandlungen die Effektivität der Investitionsprüfung beeinträchtigen können. Art und Inhalt beziehungsweise Gegenstand der erfassten Informationen oder Technologien werden von Erwerbsfall zu Erwerbsfall unterschiedlich ausfallen. Nach dem Gesetzeswortlaut ist entscheidend, ob sich diese Informationen auf Unternehmensbereiche oder Unternehmensgegenstände beziehen, die wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland berühren oder im Rahmen der Prüfung einer Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland besonders zu berücksichtigen sind.

Welche Aspekte dies im Einzelfall sein werden, hängt entscheidend von den geschäftlichen Aktivitäten und dem technologischen Know-how des inländischen Unternehmens ab. In der Regel sollte das inländische Unternehmen selbst sehr gut einschätzen können, welche im Unternehmen vorhandenen Informationen und Technologien potenziell sicherheitsrelevant und damit während einer laufenden Investitionsprüfung nicht weitergabefähig sind.

Flankierend sieht § 15 Absatz 4 Satz 2 AWG die Möglichkeit konkretisierender Anordnungen durch das Bundeswirtschaftsministerium vor: Sollte es im Einzelfall für das inländische Unternehmen tatsächlich unklar sein, welche im Unternehmen vorhandenen Informationen und Technologien potenziell sicherheitsrelevant (und damit während einer laufenden Investitionsprüfung nicht mehr weitergabefähig) sind, kann das BMWi mit einer konkretisierenden Anordnung Rechtssicherheit schaffen.

Verfahren bei Investitionsprüfungen

Die eventuell einzureichenden Unterlagen ergeben sich aus § 14a Absatz 2 AWG.

Nach Eröffnung des Prüfverfahrens sind zunächst die vom Bundeswirtschaftsministerium durch Allgemeinverfügung näher bestimmten Unterlagen unaufgefordert einzureichen, vergleiche die Allgemeinverfügungen des Bundeswirtschaftsministeriums vom 22. März 2019 (sektorübergreifende Prüfung, sektorspezifische Prüfung). Ergänzend dazu kann das BMWi von allen am Erwerbsvorgang beteiligten Unternehmen oder Personen weitere, zur Durchführung einer ordnungsmäßen Prüfung erforderliche Unterlagen anfordern. Auf der Internetseite des Bundeswirtschaftsministeriums ist zudem eine rechtlich unverbindliche Empfehlung für die zusammen mit einem Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 58 AWV einzureichenden Unterlagen veröffentlicht.

Bei der sektorspezifischen Prüfung liegt die Meldepflicht allein beim unmittelbaren Erwerber (§ 60 Absatz 3 Satz 3 AWV). Bei der sektorübergreifenden Prüfung ist grundsätzlich der unmittelbare Erwerber der Meldepflichtige. Eine Meldung durch einen mittelbaren Erwerber befreit den unmittelbaren Erwerber allerdings von seiner Meldepflicht (siehe § 55 Absatz 4 AWV).

Über die Einleitung eines Prüfverfahrens entscheidet das Bundeswirtschaftsministerium auf Grundlage der im Einzelfall jeweils vorliegenden Informationen und in Abstimmung mit den fachlich mitbetroffenen Ressorts der Bundesregierung. Die Prüffristen des § 14a AWG sind Ausschlussfristen.

Bestätigungen über den Zugang von Unterlagen erteilt das Bundeswirtschaftsministerium ausschließlich auf entsprechende Anforderung.

Bei der Investitionsprüfung handelt es sich um ein reguläres Verwaltungsverfahren, welches nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes durchgeführt wird. Alle Unterlagen sind in deutscher Sprache einzureichen.

Vertragsverhandlungen sind möglich und sinnvoll, wenn im Laufe des Investitionsprüfverfahrens eine Gefahr erkannt wurde, der durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abgeholfen werden kann. Es handelt sich dabei um einen subordinationsrechtlichen Vertrag, der an die Stelle einer Anordnung tritt. Während laufender Vertragsverhandlungen wird der Fristenlauf gehemmt, siehe § 14a Absatz 6 Satz 1 Nummer 2 AWG. Für die Verhandlungen gibt es keinen vorgegebenen Zeitrahmen. Die Erwerberinnen oder das Bundeswirtschaftsministerium können die Verhandlungen aber jederzeit schriftlich für gescheitert erklären und damit den Fristablauf wieder in Gang setzen.

Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung

Die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist ein Verwaltungsakt im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes und als solcher grundsätzlich verbindlich; Widerruf oder Rücknahme sind nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zulässig. Im Falle eines Widerrufs oder einer Rücknahme beginnt die Prüffrist von neuem (siehe § 14a Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 AWG).

Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung kann beantragt werden, sobald der Erwerber die nach § 58 AWV verlangten Unterlagen beibringen kann. In der Regel dürfte dies erst möglich sein, wenn die Vertragsverhandlungen ein sehr fortgeschrittenes Stadium erreicht haben. Spätere Abweichungen des tatsächlichen Erwerbsvorgangs von den Darstellungen im Antrag gehen zu Lasten des Antragstellers.

In dem Antrag sind der Erwerb, der Erwerber und das zu erwerbende inländische Unternehmen anzugeben sowie die Geschäftsfelder des Erwerbers und des zu erwerbenden inländischen Unternehmens in den Grundzügen darzustellen. Es empfiehlt sich, auch Angaben zum Umsatz und der Mitarbeiterzahl der Zielgesellschaft zu machen sowie mögliche sicherheitskritische Geschäftsbeziehungen derselben aufzunehmen, zum Beispiel Kontakte mit militärischem Bezug. Auf der Internetseite des Bundeswirtschaftsministeriums ist eine rechtlich unverbindliche Empfehlung für die zusammen mit einem Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 58 AWV einzureichenden Unterlagen veröffentlicht.

Im Investitionsprüfungsverfahren werden weder Gebühren noch Auslagen erhoben. Der Antragsteller trägt lediglich seine eigenen Kosten.

Umgehungserwerbe

Das Bundeswirtschaftsministerium kann Erwerbe aus der EU und der EFTAEuropean Free Trade Association einer Prüfung gemäß § 55 Absatz 1 AWV unterziehen, wenn es Anzeichen dafür gibt, dass die Einschaltung eines Erwerbers aus der EU oder der EFTAEuropean Free Trade Association dazu dient, in missbräuchlicher Weise das Prüfrecht nach § 55 Absatz 1 AWV zu unterlaufen – also der wirtschaftliche Erwerber aus einem Drittland kommt (§ 55 Absatz 2 Satz 1 AWV). Anzeichen für eine missbräuchliche Gestaltung sind nach § 55 Absatz 2 Satz 2 AWV insbesondere, wenn

  • der unmittelbare Erwerber – mit Ausnahme des Erwerbs – keiner nennenswerten eigenständigen Wirtschaftstätigkeit nachgeht;
  • der unmittelbare Erwerber innerhalb der Europäischen Union keine auf Dauer angelegte eigene Präsenz in Gestalt von Geschäftsräumen, Personal oder Ausrüstungsgegenständen unterhält.

Die vorstehend genannten Anzeichen sind beispielhaft und nicht widerlegbar. Auch andere Umstände des Einzelfalls können Anzeichen für eine missbräuchliche Gestaltung sein, sind aber der Gegendarstellung zugänglich.

Rechtsmittel

Bei Anordnungen oder Untersagungen des Bundeswirtschaftsministeriums handelt es sich um Verwaltungsakte im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes, gegen die die in der Verwaltungsgerichtsordnung vorgesehenen Rechtsmittel eröffnet sind. Ein Widerspruchsverfahren findet nicht statt, da der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde erlassen wurde. Die Anfechtungsklage hat keine aufschiebende Wirkung.

Weitere Informationen

Das Bundeswirtschaftsministerium stellt hier weitere Informationen zur Verfügung.

Ansprechpartner im Bundeswirtschaftsministerium ist das Referat VB 1 (Investitionsprüfungen), erreichbar unter buero-vb1@bmwi.bund.de.