Gruppe von Menschen beugt sich über einen Tisch und lassen sich von einer Person etwas zeigen - Symboldbild für die Vergabe-Verfahrensarten; Quelle: Fotolia.com/Robert Kneschke

© Fotolia.com/Robert Kneschke

Das offene Verfahren (bei nationalen Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte: öffentliche Ausschreibung), bei welchem der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auffordert.

Das nicht offene Verfahren (europaweit), bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb). Bei der beschränkten Ausschreibung (im Rahmen nationaler Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte) fordert der öffentliche Auftraggeber in der Regel öffentlich zur Teilnahme (Teilnahmewettbewerb) auf, bevor er sodann aus dem Bewerberkreis eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordert.

Das Verhandlungsverfahren (bei nationalen Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte: Verhandlungsvergabe bzw. freihändige Vergabe), welches unter anderem Verhandlungen über die Auftragsbedingungen mit den Unternehmen zulässt. Das Verhandlungsverfahren beziehungsweise die Verhandlungsvergabe kann mit oder ohne einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden. Letztere Variante erfordert keine europaweite Veröffentlichung und ist daher nur in besonders restriktiv auszulegenden Ausnahmefällen zulässig. Das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb unterliegt seit der Vergaberechtsreform 2016 aber erleichterten Zulassungsvoraussetzungen. In Betracht kommt es nun etwa bei Aufträgen zu konzeptionellen oder innovativen Lösungen oder, wenn der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder entsprechenden Risiken zusammenhängen, eine vorherige Verhandlung erfordert.

Der wettbewerbliche Dialog (nur bei europaweiten Vergabeverfahren), der dem öffentlichen Auftraggeber noch mehr Spielraum bei den Verhandlungen mit den Bietern einräumt.

Die Innovationspartnerschaft (nur bei europaweiten Vergabeverfahren), bei welcher der öffentliche Auftraggeber im Anschluss an den Teilnahmewettbewerb in mehreren Phasen mit den ausgewählten Unternehmen über Erst- und Folgeangebote verhandelt.

Bei Vergaben oberhalb der EU-Schwelle sieht § 119 Abs. 2 GWB nunmehr eine Gleichrangigkeit von offenem und nicht offenem Verfahren vor. Zu beachten ist jedoch, dass das nicht offene Verfahren gem. § 119 Abs. 4 GWB zwingend einen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb erfordert. (Unterhalb der Schwellenwerte gilt derzeit noch grundsätzlich der Vorrang des Verfahrens der öffentlichen Ausschreibung.)

Die Wahlfreiheit zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren im Oberschwellenbereich trägt den Grundsätzen der Transparenz und des Wettbewerbs hinreichend Rechnung. Wegen des zwingend erforderlichen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs im nicht offenen Verfahren steht grundsätzlich jedem Unternehmen die Teilnahme am Wettbewerb offen. Die danach vom öffentlichen Auftraggeber zu treffende Auswahl erfolgt nach objektiven, diskriminierungsfreien Gesichtspunkten und ist im Vergabevermerk zu dokumentieren. Der öffentliche Auftraggeber hat eine im vergaberechtlichen Zusammenhang pflichtgemäße Ermessensentscheidung zu treffen, wobei er insbesondere das Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot als Ausprägungen des generellen Willkürverbots beachten muss. In jedem Fall muss die Zahl der zugelassenen Bewerber einen echten Wettbewerb sicherstellen.

Die übrigen Vergabeverfahrensarten im Oberschwellenbereich (Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft) sind nur zulässig, sofern die jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen dafür erfüllt sind. Die einzelnen Voraussetzungen dieser Verfahrensarten sowie die jeweiligen Verfahrensabläufe werden in den § 17 ff. VgV festgelegt.

Berücksichtigung mittelständischer Interessen

Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen (§ 97 Abs. 4 GWB). Das GWB schreibt öffentlichen Auftraggebern daher vor, Leistungen grundsätzlich in der Menge aufgeteilt (so genannte Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (so genannte Fachlose) zu vergeben.

Die Pflicht zur Teillosbildung ist für öffentliche Auftraggeber immer wieder mit Problemen hinsichtlich ihrer praktischen Umsetzung verbunden. Zum einen müssen öffentliche Auftraggeber klären, wie "Mittelstand" im konkreten vergaberechtlichen Kontext zu definieren ist. Zum anderen müssen sie entscheiden, wie groß - ausgehend von der zuvor gefundenen Definition - die Volumina von Losen maximal sein sollten, um noch als mittelstandsfreundlich zu gelten.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat daher ein Projektteam aus der Ständigen Konferenz der Auftragsberatungsstellen, der Rechtsanwaltskanzlei Orrick Herrington & Sutcliffe und der Unternehmensberatung BearingPoint mit der Erstellung eines wissenschaftlichen Gutachtens zur mittelstandsgerechten Losaufteilung beauftragt. Öffentlichen Auftraggebern soll ein Onlineberechnungswerkzeug zur Verfügung gestellt werden, das helfen soll, branchen- bzw. gewerkegerecht die jeweils ideale Losgröße für ein typisches mittelständisches Unternehmen zu ermitteln.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie weist vorsorglich darauf hin, dass damit keine verbindliche oder rechtssichere Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben zur mittelstandsgerechten Losaufteilung im Einzelfall gewährleistet werden kann. Die verbindliche Rechtsauslegung obliegt allein den Vergabekammern und den Gerichten. Die jeweiligen Besonderheiten eines Einzelfalles können naturgemäß nicht vollständig durch ein elektronisches Berechnungswerkzeug abgebildet werden. Das elektronische Berechnungswerkzeug bietet lediglich eine Hilfestellung.

Den Schlussbericht zu diesem Forschungsvorhaben können Sie hier (PDF: 2 MB) herunterladen. Der ebenfalls herunterladbare Leitfaden (PDF: 366 KB) erläutert den praktischen Umgang mit dem elektronischen Berechnungswerkzeug (XLSX: 254 KB) zur Teillosbildung im Allgemeinen sowie Konzeption und Nutzung des elektronischen Berechnungswerkzeuges im Besonderen näher.

Preisrecht bei öffentlichen Aufträgen

Für die Preise bei öffentlichen Aufträgen gelten besondere Vorschriften.

Auf der Grundlage des Preisgesetzes (PreisG) legt die Verordnung PR Nr. 30/53 (Preisverordnung) den Vorrang von Marktpreisen fest. Selbstkostenpreise dürfen nur ausnahmsweise vereinbart werden.

Grundsätzlich unterliegen alle öffentlichen Aufträge - ausgenommen Bauleistungen - der Preisverordnung. Die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen der Preisverordnung obliegt den Preisbehörden (PDF: 69 KB) der Bundesländer (i. d. R. Bezirksregierungen/Regierungspräsidien). Verstöße gegen Preisvorschriften können zur Nichtigkeit der Preisvereinbarung führen. An die Stelle des nichtigen Preises tritt der preisrechtlich zulässige Preis.

Das BMWi hat ein Gutachten (PDF: 682 KB) zur Bedeutung und Erforderlichkeit des Preisrechts bei öffentlichen Aufträgen erstellen lassen. Es beleuchtet die Relevanz der Preisverordnung (PreisVO) vor dem Hintergrund der rechtlichen und tatsächlichen Entwicklungen seit Erlass der Verordnung im Jahr 1953, insbesondere im Vergaberecht.

Die Gutachter zeigen Defizite bei der Rechtsklarheit sowie der praktischen Anwendung und Beachtung der PreisVO auf und geben Hinweise zu möglichem Änderungs- bzw. Anpassungsbedarf. Außerdem verweist das Gutachten auf die Referenzfunktion des Preisrechtes vor allem im europäischen Beihilferecht, dem kommunalen Abgaberecht (Gebührenberechnung bei Inanspruchnahme von Fremdleistungen) sowie im Zuwendungsbereich (Gewährung von Zuwendungen auf Kostenbasis).

Gleichwohl stellen die Gutachter klar, dass die PreisVO rechtlich nicht zwingend fortbestehen muss, sondern im Rahmen der politischen Willensbildung auch zur Disposition gestellt werden könnte.

Darüber hinaus umfasst das Gutachten eine überblicksartige Darstellung zu Preisrechtsvorschriften bei öffentlichen Aufträgen in anderen EU-Mitgliedstaaten.

Statistische Erhebung gemäß Verordnung PR Nr. 30/53 (Preisverordnung)
(siehe "Statistische Erhebung gemäß Verordnung PR Nr. 30/53 (Preisverordnung)").

Vordruck Preisprüfung (XLSX: 72 KB)

Die für die Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen 1972 erlassene Baupreisverordnung (VO PR Nr. 1/72) ist 1999 aufgehoben worden.