Schlaglichter der Wirtschaftspolitik - Monatsbericht 03/2008

Investitionsfreiheit und Prüfung ausländischer Investitionen - kein Widerspruch!

Für Deutschland ist die Investitionsfreiheit ein Stützpfeiler für Wirtschaftswachstum, Wohlstand und Beschäftigung. Ausländische Investitionen sind in Deutschland willkommen. Das wird auch in Zukunft so bleiben. Allerdings besteht ein legitimes Bedürfnis nach maßvollen Kontrollmöglichkeiten bei ausländischen Direktinvestitionen in deutsche Unternehmen. Damit wird auf veränderte Kapitalmärkte und das hieraus resultierende Anlageverhalten reagiert. Die Bundesregierung plant daher eine Änderung des Außenwirtschaftsrechts. Die Wahrung der Investitionsfreiheit, wie sie zuletzt von den G-8 Staaten in der Gipfelerklärung von Heiligendamm vom 8. Juni 2007 bekräftigt wurde, ist und bleibt jedoch Richtschnur für das Handeln der Bundesregierung. Deutschland ist weltweit einer der attraktivsten Investitionsstandorte und profitiert seinerseits von offenen Märkten.

Bedeutung der Investitionsfreiheit

Die geplante Änderung des Außenwirtschaftsrechts berührt das Spannungsverhältnis zwischen einem liberalen Investitionsregime, an dem Deutschland größtes Interesse hat, und der Pflicht des Staates, die öffentliche Ordnung und Sicherheit auch mit Blick auf Direktinvestitionen zu schützen.

Um Missverständnisse zu vermeiden: Deutschland ist weltweit einer der attraktivsten Investitionsstandorte und profitiert von offenen Märkten. Nach dem "Global Competitiveness Report" des Genfer Weltwirtschaftsforums verbessert sich die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wirtschaft stetig; aktuell liegt Deutschland weltweit auf dem fünften und unter den großen Volks wirtschaften der Eurozone sogar auf dem ersten Platz [1]. Nach dem Weltinvestitionsbericht der UNO-Handelsorganisation UNCTAD haben ausländische Unternehmen im Jahr 2006 mehr als 42 Mrd. US-$ in Deutschland investiert - eine Steigerung um mehr als 20 % gegenüber dem Vorjahr. Ein derartiges Engagement ausländischer Investoren wäre ohne die hierfür notwendigen liberalen Rahmenbedingungen in Deutschland nicht möglich. Deutschland begrüßt ausländische Direktinvestitionen. Sie tragen erheblich zur Wertschöpfung und Beschäftigung in Deutschland bei. Davon profitieren insbesondere die Arbeitnehmer: Mehr als 2,2 Mio. Deutsche sind in Unternehmen beschäftigt, an denen ausländische Investoren beteiligt sind.

Jeder Investor, der marktwirtschaftliche Ziele verfolgt, ist in Deutschland willkommen. Das gilt auch und gerade für Staatsfonds, die - irrtümlicherweise - häufig als potentielle Adressaten einer Prüfung von Auslandsinvestitionen genannt werden. Nicht nur Deutschland verfügt seit Jahrzehnten über positive Erfahrungen mit dem Engagement von Staatsfonds [2]. Die stabilisierende Wirkung von Staatsfonds für die Finanzmärkte hat sich zuletzt im Zusammenhang mit den von der Immobilienkrise in den Vereinigten Staaten ausgehenden Turbulenzen an den internationalen Finanzmärkten gezeigt. So konnten Investmentbanken durch das Engagement von Staatsfonds aus Singapur und Kuwait gestützt werden. Die Privatwirtschaft schätzt Staatsfonds als stabile
Investoren, deren Anlagestrategie nach den bestehenden Erfahrungen renditeorientiert ist. Zu Recht werden bestimmte Staatsfonds, wie der norwegische Government Pension Fund - Global, als
Musterbeispiele nicht nur für ihre Anlagepolitik, sondern auch für ihr transparentes Vorgehen genannt. Deren Standards haben Vorbildcharakter für andere Staatsfonds. Sie werden die Initiative der Länder mit großen Staatsfonds prägen, im Internationalen Währungsfonds einen Code of Conduct zu erarbeiten. Soweit noch Bedenken hinsichtlich der Transparenz der Anlagepolitik von Staatsfonds bestehen, können diese durch einen Code of Conduct ausgeräumt werden.

Auch deutsche Investoren profitieren von offenen Märkten. Dies belegen die Direktinvestitionen deutscher Unternehmen im Ausland, die im Jahr 2006 auf rund 79,4 Mrd. US-$ stiegen. Die Investitionsfreiheit anderer Länder erlaubt es deutschen Unternehmen, neue Märkte zu erschließen und die Wettbewerbsfähigkeit der eigenen Produkte zu erhöhen.

Deutschland hat folglich ein elementares Interesse an einem weltweit offenen Investitionsklima. Investitionshemmnisse müssen auf europäischer und auf internationaler Ebene weiter abgebaut werden. Daher haben sich die G-8 Staaten in der Gipfelerklärung von Heiligendamm vom 8. Juni 2007 unter deutscher Präsidentschaft zu einem offenen Investitionsregime bekannt. Dieses Bekenntnis ist und bleibt Richtschnur für das Handeln der Bundesregierung.

Die geplante Änderung des Außenwirtschaftsrechts berührt das offene Investitionsklima in Deutschland nicht. Sie reagiert lediglich auf den steten Wandel der Kapitalmärkte. Akteure, die in der Vergangenheit eine geringe Rolle gespielt haben, gewinnen an Bedeutung. Internationale Schätzungen gehen davon aus, dass Hedge Fonds Ende 2006 über ein Vermögen von 1,3 bis 1,6 Billionen US-$ verfügten. Auch Staatsfonds haben an Bedeutung gewonnen. Aufgrund des starken Zuwachses an Devisenreserven und den hohen Erlösen aus Rohstoffexporten beläuft sich das verwaltete Finanzvolumen von Staats fonds nach aktuellen Schätzungen auf 1,9 bis 2,9 Billionen US-$. Dies entspricht einem Anstieg um über ein Drittel im Vergleich zum Vorjahr. Private und staatlich verwaltete Fonds sind heute eine "signifikante Größe" [3] auf den Finanzmärkten.

Es ist Aufgabe von Regierungen, die nationale Sicherheit auch mit Blick auf Direktinvestitionen zu schützen [4]. Dies bedeutet auch, dass Staaten dann - und nur dann -reagieren können müssen, wenn Investitionen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden könnten. Unsere Nachbarn verfügen längst über derartige Instrumentarien: Hier sei nur auf die Vereinigten Staaten und Frankreich verwiesen, die im Weiteren noch näher betrachtet werden. Die Bundesregierung hat die Erfahrungen dieser Länder bei der Erarbeitung des Gesetzentwurfs be rücksichtigt.

Mit dem Gesetzentwurf soll der Bundesregierung die Möglichkeit gegeben werden, in den Ausnahmefällen intervenieren zu können, in denen mit einer Investition keine marktwirtschaftlichen Ziele verfolgt werden, sondern diese ein Risiko für die öffentliche Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt. Derartige Investitionen sind mit den Zielen der Investitionsfreiheit nicht vereinbar. Selbst Kritiker der Gesetzesinitiative erkennen den Bedarf für ein Schutzinstrument an. So gesteht der Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung in seinem Jahresgutachten 2007/08 zu, dass Fallkonstellationen denkbar sind, die mit dem bestehenden Recht, namentlich dem Wettbewerbsrecht, nicht befriedigend gelöst werden können [5]. Auch der Bundesverband der Deutschen Industrie spricht sich gegen ein "unreflektiertes Festhalten am Grundsatz der Investitionsfreiheit" [6] aus.

Der Gesetzentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie

Der Gesetzentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie (BMWi) sieht ein Prüfungsinstrument vor, das nur in engen Grenzen zur Anwendung kommen kann. Nur in ganz seltenen Fällen wird daher ein Prüfverfahren eingeleitet oder gar eine Untersagung einer Investition ausgesprochen werden. Das vom BMWi vorgeschlagene Modell sieht im Einzelnen wie folgt aus:

Anwendungsbereich
Der Entwurf verfolgt einen sektorübergreifenden Ansatz, d.h. es können Investitionen in allen Branchen geprüft werden. Er knüpft auch nicht an die Größe des zu erwerbenden Unternehmens, wie etwa dessen Umsatz, an. Ein Prüfungsrecht besteht aber nur, wenn der ausländische Erwerber nach dem Erwerb 25 % der Stimmrechtsanteile oder mehr hält. Der weite Anwendungsbereich des Gesetzentwurfs ist geboten, weil eine mögliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit weder durch bestimmte Wirtschaftszweige noch durch Unternehmen bestimmter Größenordnungen indiziert wird. Der Versuch, "strategisch wichtige" von weniger wichtigen Branchen zu unterscheiden, wäre daher nicht zielführend. Zudem ist vorhersehbar, dass ein sektorbezogenes Gesetz häufig an technologische Weiterentwicklungen angepasst werden müsste - die Zukunftsbranchen von heute, wie z.B. im Bereich der Gen- und Biotechnologie, steckten vor zwanzig Jahren z. T. noch in den Kinderschuhen oder existierten, wie z. B. die Internet-Wirtschaft, noch gar nicht.

Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit
Voraussetzung für eine förmliche Prüfung und gegebenenfalls Untersagung eines Erwerbes ist eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland. Es handelt sich hierbei um einen Begriff des Europarechts, der durch die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) konkretisiert wurde . Falls ein Unternehmenserwerb zur Prüfung aufgegriffen werden soll, ist das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie folglich in jedem konkreten Fall an die Vorgaben des EG-Vertrags und seiner Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) gebunden. Ein Mangel an Rechtssicherheit - wie teilweise kritisch angemerkt [7] - ist nicht zu befürchten. Die strikten Prüfungskriterien sind dem Gesetzentwurf selbst zu entnehmen, der ausdrücklich auf die insoweit maßgeblichen Art. 46 und 58 EG-Vertrag und ihre Konkretisierung durch die Rechtsprechung des EuGH Bezug nimmt. Die Anforderungen des EuGH an eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit sind streng. Eine Prüfung setzt nach dem Gesetzentwurf - entsprechend den Vorgaben des EuGH - "eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung" voraus, "die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt." Die öffentliche Sicherheit betrifft nach der Rechtsprechung des EuGH das Funktionieren des Staates und seiner Einrichtungen, d.h. die Sicherung der Existenz eines Mitgliedstaates gegenüber inneren und äußeren Einwirkungen. Ausdrücklich hat der EuGH eine Betroffenheit der öffentlichen Sicherheit bisher bei Sicherstellung der Versorgung im Krisenfall in den Bereichen Telekommunikation und Elektrizität oder der Gewährleistung von Dienstleistungen von strategischer Bedeutung anerkannt. Angesichts dieser hohen Anforderungen kommt bereits eine Prüfung und - mehr noch - eine Untersagung oder der Erlass von Auflagen nur in äußerst seltenen Ausnahmefällen in Betracht.

Verfahren
Um eine Belastung der Investoren zu vermeiden, verzichtet der Gesetzentwurf auf ein verbindliches Melde verfahren. Vielmehr beobachtet das BMWi laufend aktuelle Investitionsvorhaben und greift einen Erwerb aus eigener Initiative zur förmlichen Prüfung auf. Von diesem Initiativrecht kann das BMWi nur binnen drei Monaten ab Abschluss des Kaufvertrags oder der für das öffentliche Angebot maßgeblichen Veröffentlichung Gebrauch machen. Bleibt das BMWi innerhalb der Frist untätig - und dies wird angesichts der oben beschriebenen hohen Anforderungen der Regelfall sein - kann ein Erwerb nicht mehr geprüft werden. Falls sich das BMWi zu einer förmlichen Prüfung entschließt, fordert es den Erwerber auf, die maßgeblichen Unterlagen über den Erwerb zur Verfügung stellen. Nach Erhalt dieser Informationen kann das BMWi binnen eines Monats den Erwerb untersagen oder Anordnungen erlassen. Nach Verstreichen der Monatsfrist hat das BMWi keine weitere Prüfungsmöglichkeit. Der Erwerb hat Bestand. Falls das BMWi innerhalb der Monatsfrist eine Untersagung ausspricht oder Anorderungen erlässt, unterliegen diese Entscheidungen selbstverständlich einer gerichtlichen Kontrolle, d.h. der Investor kann die Untersagung bzw. die Anordnung vor dem zuständigen Verwaltungsgericht anfechten. Der Erwerber kann auch bereits zu einem früheren Zeitpunkt Rechts- und Planungssicherheit erlangen, indem er den geplanten Erwerb anzeigt und dem BMWi die maßgeblichen Unterlagen zur Prüfung binnen Monatsfrist vorlegt.

Regelungen anderer Industriestaaten
Der Blick über die Grenzen zeigt, dass ein liberales Investitionsregime und eine gesetzliche Kontrollmöglichkeit von Investitionen sich nicht ausschließen. Viele europäische und außereuropäische Industrieländer verfügen - teilweise bereits seit Jahrzehnten - über entsprechende Gesetze, deren Kontrollmöglichkeiten teilweise über den deutschen Gesetzentwurf hinausgehen. Beispielhaft sei
hier die Rechtslage in den Vereinigten Staaten und Frankreich beleuchtet[8].

Das US-amerikanische Recht (Exxon-Florio-Amendment) verfügt über weitergehende Kontrollinstrumente als der deutsche Gesetzentwurf. Investitionen in US-Unternehmen aller Wirtschaftszweige können zum Schutz der nationalen Sicherheit untersagt werden. Kontrollgremium in den Vereinigten Staaten ist das Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), in dem zahlreiche Ministerien und weitere Behörden vertreten sind. Eine Untersagung ist unbefristet - d.h. auch noch Jahre nach dem Erwerb - möglich. Voraussetzung für eine Prüfung ist, dass der Investor die "Kontrolle" über das US-amerikanische Unternehmen erlangt; sie kann bereits bei einer Minderheitsbeteiligung (z. B. aufgrund eines Vetorechts) vorliegen. Der Begriff der "nationalen Sicherheit" wurde vor kurzem durch eine Gesetzesänderung erweitert. Nunmehr kann eine Investition untersagt werden, wenn die Investition die kritische Infrastruktur, Energiesicherheit oder unabdingbare Technologien für die nationale Verteidigung gefährdet. Die Kriterien des US-amerikanischen Rechts für eine Kontrolle und Untersagung gehen somit über die Vorgaben des EuGH hinaus, auf die der deutsche Gesetzentwurf verweist.

In Frankreich werden Investitionen von EU-Investoren in sieben wichtige Sektoren und von Investoren aus anderen Ländern in elf strategisch wichtigen Sektoren geprüft. Voraussetzung ist, dass mindestens 33 % der Stimmrechte erworben werden sollen. In diesen Fällen ist eine Genehmigung durch den Wirtschaftsminister erforderlich. Geschützte Rechtsgüter sind u.a. der Erhalt von
industriellen und wissenschaftlichen Kernfähigkeiten und von Know-How sowie die Sicherung der Versorgung mit sicherheitsrelevanten Gütern und Dienstleistungen. Eine Genehmigung kann "zur Erhaltung der nationalen Interessen" versagt werden. Die bestehenden Prüfmöglichkeiten für ausländische Investitionen in diesen Ländern werden - soweit bekannt - zurückhaltend angewendet. Trotz der weitergehenden Prüfvorbehalte bieten sie daher nach wie vor attraktive Rahmenbedingungen für ausländische Investoren. Gleiches wird nach einer Verabschiedung des hier vorgestellten
Gesetzes auch für Deutschland gelten. Dafür sorgen zunächst schon die beschriebenen hohen gesetzlichen Hürden an die Überprüfung von Investitions entscheidungen. Darüber hinaus wird das BMWi als zuständige Behörde bei der Anwendung der Bestimmungen seiner traditionellen Rolle als Verfechter offener Märkte gerecht werden und sicherstellen, dass Deutschland ein hervorragender Investitionsstandort bleibt.

[1] Vgl. Handelsblatt Business-Monitor Barometer, März 2007; Aus Sicht von US-Unternehmen liegt Deutschland als Standort für Unternehmenszentralen auf dem ersten Platz, vgl. dazu Business Monitor der Amerikanischen Handelskammer in Deutschland (AmCham Germany) und der Boston Consulting Group (BCG) März 2007.
[2] Staatsfonds aus Kuwait und Dubai halten Anteile an führenden DAX-Unternehmen wie Daimler und der Deutschen Bank
[3] So die Einschätzung des stellvertretenden Finanzministers der Vereinigten Staaten, Robert Kimmitt, "Public Footprints in Private Markets - Sovereign Wealth Funds and the World Economy", Foreign Affairs, Vol. 87, Nr. 1, Januar/Februar 2008, S. 122.
[4] So auch die Einschätzung von Kimmitt, a.a.O, S. 123.
[5] Vgl. dort S. 411, Rn. 636.
[6] Vgl. BDI Positionspapier vom 15. August 2007, S. 4. In ihrer gemeinsamen Stellungnahme "Fünf Fragen zu Investitionsfreiheit und ausländischen Staatsfonds" bezeichnen BDI, Bundesverband deutscher Banken und Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft die Gesetzesinitiative angesichts der existierenden Prüf- und Einspruchsrechte der Nachbarländer als nachvollziehbar.
[7] Vgl. das Gutachten des Sachverständigenrats a.a.O., S. 431, Rn. 680.
[8] Weitere Beispiele für eine gesetzliche Kontrolle von Investitionen finden sich in Großbritannien (Enterprise Act, der eine Prüfung von Unternehmenserwerben aus Gründen der nationalen Sicherheit ermöglicht), Griechenland, das erst kürzlich ein entsprechendes Gesetz erlassen hat, und Japan, dessen Außenwirtschaftsrecht eine erweiterte behördliche Genehmigungspflicht bei der Übernahme börsennotierter japanischer Unternehmen vorsieht.